日常生活中，部分商家為了營銷，有時會選擇向手機(jī)用戶展開“短信攻勢”，發(fā)送海量的促銷、新品等營銷短信，讓很多人不堪其擾卻又無可奈何。

那么，商家究竟能否隨意向消費者發(fā)送營銷短信？面對商家這種“短信攻勢”，有消費者享有安寧權(quán)和免打擾權(quán)嗎？短信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些義務(wù)？針對這些問題，北京市房山區(qū)人民法院的法官進(jìn)行了解讀。

問：商家能否向消費者發(fā)送營銷短信？

答：根據(jù)民法典規(guī)定，自然人享有隱私權(quán)。任何組織或者個人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。除權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個人都不得以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件等方式，侵?jǐn)_他人私人生活安寧。消費者權(quán)益保護(hù)法也規(guī)定，經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送營銷信息。

因此，在沒有獲得消費者同意的情況下，商家不能以“默示同意”為由向消費者發(fā)送營銷信息，即使消費者同意接收營銷信息，也應(yīng)向消費者提供如免費短信退訂等相對便捷的取消、變更接收信息的便利方式。

問：未經(jīng)消費者同意或在消費者明確拒絕后，商家發(fā)送營銷短信的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？

答：部分營銷短信已經(jīng)構(gòu)成對個人日常生活的騷擾。商家未經(jīng)同意發(fā)送營銷短信，是否侵犯個人的隱私權(quán)、個人信息保護(hù)等合法權(quán)益，應(yīng)綜合實際情況考量。

隱私權(quán)是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。商家未經(jīng)同意向消費者發(fā)送營銷短信是否構(gòu)成對個人隱私權(quán)中私人生活安寧的侵犯，應(yīng)從雙方協(xié)議約定、發(fā)送數(shù)量、頻率、發(fā)送時間以及商家收到消費者拒絕接收信息后的處理、對消費者造成損害等綜合考量。如商家發(fā)送營銷短信的頻率、次數(shù)、發(fā)送時間、處理方式不適宜，已經(jīng)達(dá)到侵?jǐn)_私人生活安寧的程度，給消費者造成精神上、財產(chǎn)上的損害，則構(gòu)成對消費者的隱私權(quán)侵犯。

民法典規(guī)定，自然人的個人信息受法律保護(hù)。如商家與消費者之間沒有合意，消費者也未向商家提供手機(jī)號等個人信息的情況下，商家從其他渠道獲取手機(jī)號碼、向手機(jī)號碼發(fā)送營銷短信等行為，存在收集他人個人信息、使用個人信息等處理信息的行為。商家收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。如商家在處理個人信息時未告知個人信息被處理的消費者，也未取得消費者同意，在沒有法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下，則構(gòu)成對消費者個人信息權(quán)益的侵害。

問：面對商家違法違規(guī)發(fā)送的營銷短信，作為消費者該如何維護(hù)自身合法權(quán)益？

答：民法典規(guī)定，人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。同時，消費者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者侵害消費者的人格尊嚴(yán)、侵犯消費者人身自由或者侵害消費者個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。

商家除承擔(dān)上述相應(yīng)的民事責(zé)任外，相關(guān)法律、法規(guī)對行政處罰及處罰方式也作了相關(guān)規(guī)定。除特殊規(guī)定外，工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政部門應(yīng)對商家責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)對商家單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。

如果商家為了爭取更多客源，通過購買、交換等方式非法獲取消費者信息，進(jìn)行短信推銷，涉嫌侵犯公民個人信息，除面臨民事責(zé)任和行政處罰外，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能面臨刑事處罰。

因此，當(dāng)消費者頻繁遭受營銷短信騷擾時，可以要求商家停止發(fā)送或協(xié)商處理侵權(quán)事宜，也可以向相關(guān)行政部門進(jìn)行舉報；構(gòu)成侵權(quán)的，也可以向法院提起訴訟解決。

問：承接發(fā)送營銷短信的短信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù)？

答：根據(jù)《通信短信息和語音呼叫服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，短信息服務(wù)提供者發(fā)送端口類商業(yè)性短信的，應(yīng)當(dāng)確保有關(guān)用戶已同意或請求接收，并保留用戶同意憑證至少五個月。短信息服務(wù)提供者發(fā)送端口類商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)在短信息中明確標(biāo)注通過其服務(wù)發(fā)送短信的組織或個人的名稱、聯(lián)系電話，提供便捷和有效的拒絕接收方式并隨短信息告知用戶，不得以任何形式對用戶拒絕接收設(shè)置障礙。