????法制日報10月23日報道 或許1997年刑法的修改者沒有想到，12年后，當(dāng)年將嫖宿幼女罪從刑法中單列出來的規(guī)定，會引來如此之大的爭議。

????今年以來，繼貴州習(xí)水多名公職人員嫖宿幼女案被媒體曝光后，全國出現(xiàn)了若干起嫖宿幼女案，輿論嘩然。由于嫖宿幼女罪處罰較輕，一些法律工作者和婦女權(quán)利保護者開始思考嫖宿幼女罪存在的合理性問題。

????2009年10月16日，北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究

????嫖宿幼女罪實踐效果差

????在我國，關(guān)于嫖宿幼女罪，1997年之前，刑法并沒有專門規(guī)定，與14歲以下的幼女發(fā)生性行為，無論婦女是否同意，無論行為人采取什么手段，都是以強奸罪處理。1997年修改刑法的時候，把嫖宿幼女罪獨立出來，量刑上也從死刑降到了有期徒刑。

????北京市律師協(xié)會刑事訴訟委員會主任、北京市大成律師事務(wù)所律師錢列陽告訴記者，當(dāng)年修改刑法這一條時，對幼女的性侵害，以是否存在交易對被告人作了區(qū)分，在量刑上有所區(qū)別。

????從法治的角度來講，既要兼顧到一個受害人的權(quán)利保護，還要兼顧犯罪嫌疑人權(quán)利的保護，對犯罪嫌疑人的主觀惡性有所區(qū)分，是刑法的罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。

????但他也承認(rèn)，由于嫖宿幼女罪沒有死刑的威懾，該罪名的存在容易誤導(dǎo)社會，導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題的發(fā)生，沖擊了社會的最低道德底線。

????中華女子學(xué)院副教授張麗榮認(rèn)為，嫖宿幼女罪的設(shè)立，導(dǎo)致了一些嚴(yán)重社會問題的產(chǎn)生。首先是侵害幼女性權(quán)利的案件大大增加，1997年之前類似于習(xí)水這些案子很少見，但是1997年以后，各類媒體報道的案件不斷增加，而且每一類案件中受害女童的數(shù)量都有所增加。

????其次，規(guī)定嫖宿幼女罪之前，14歲以下的幼女就像一個“雷區(qū)”，很少有人把14歲以下女童拉入賣淫團伙當(dāng)中。而由于新刑法中規(guī)定了嫖宿幼女罪，量刑上沒有死刑，因此各個賣淫團伙當(dāng)中，不時出現(xiàn)幼女身影，有的犯罪團伙甚至把處女之身標(biāo)價數(shù)千萬，在嫖客當(dāng)中，幼女成為犯罪團伙謀利的一個非常重要的工具。

????幼女由于年齡、生理上的限制，比較年幼無知，容易被人利用。而法律上以很簡單的標(biāo)準(zhǔn)——是否存在性交易作為區(qū)分強奸和嫖宿幼女的標(biāo)準(zhǔn)，把本該定為強奸罪的定為嫖宿幼女，使得一些犯罪分子逃脫了應(yīng)有的制裁。

????專家們一致認(rèn)為，這個罪名存在了十多年，其后果就是嫖宿幼女現(xiàn)象在一些地區(qū)的不斷發(fā)生和幼女群體性權(quán)利保護的日益艱難，效果很差。

????在去年的全國兩會上，全國政協(xié)委員劉白駒就提交了《關(guān)于修訂刑法，將“嫖宿幼女”按強奸罪論處的提案》，劉白駒委員在提案中指出，現(xiàn)行刑法中，將“嫖宿幼女”從強奸罪中排除的規(guī)定，欠缺法理基礎(chǔ)，實際效果不好，需要修改。

????幼女對性沒有處分能力

????10月16日的會議發(fā)生了戲劇性的一幕，參會之前，錢列陽是抱著被婦女法律研究者作為“靶子”批評的觀點來開會的，他認(rèn)為1997年刑法嫖宿罪的設(shè)立體現(xiàn)了刑法的原則和精神。但通過深入的研討，錢列陽轉(zhuǎn)變了先前的觀點。他說，“這是多年來頭一次在一次研討會上改變自己的觀點”。

????“幼女對自己身體的處分是真實的嗎?”這個判斷成為專家研討的重點。14歲以下的幼女是否具有性行為的處分能力，有處分能力，才有性交易的存在;如果連處分能力都沒有，就談不上存在性交易。

????“對加害人嫖宿幼女罪的司法上的判決認(rèn)定，將直接導(dǎo)致該幼女在法律上被確認(rèn)為賣淫女。在刑法上，14歲是一個無刑事責(zé)任能力的年齡界限，14歲以下的人無論犯什么罪，都不以犯罪論處。而在嫖宿幼女罪中，刑法卻給這樣一個14歲以下的幼女貼上了一個賣淫女的標(biāo)簽，這對任何一個女性都是極不公平的，這等于是司法判決對一個刑事犯罪受害人在法律層面上的二次傷害，這種傷害某種意義上對一個女性而言，比她在生理上受到的傷害影響更大。”錢列陽告訴記者，正是這一點導(dǎo)致他改變了先前的觀點。

????中國政法大學(xué)教授洪道德認(rèn)為，成年人和兒童的區(qū)別就在于，成年人的一切活動都認(rèn)可是有辨別能力的。然而，就算14歲女孩跑到特定場所里面出賣自己的性權(quán)利，這個行為也不代表她本人的意志。因此，只要跟14歲以下的幼女發(fā)生性行為，不管什么地點，什么手段，都是犯罪的，而且是強奸幼女罪。

????錢列陽認(rèn)為解鈴還需系鈴人，嫖宿幼女罪是建立在金錢交易的基礎(chǔ)上，金錢交易一定是甲方和乙方，是一種交易。這種交易一定會帶來一個問題，14歲以下的女性對性的承諾有沒有實際意義?有沒有資格代表她本人。

????“這就像合同一方無效，甲方乙方一方主體資格不具備，所以真要把這個罪拿掉也不是沒有可能。從法律技術(shù)層面上講，這個甲方乙方身體的這種承諾，14歲以下的性承諾，沒有意義。所以應(yīng)該取消嫖宿幼女罪。”錢列陽說。

????專家呼吁對性侵幼女零容忍

????嫖宿幼女罪有兩個群體，一個是成年男性，另外一個是幼女，幼女既是女性，又是兒童，特別容易受到雙重歧視，所以是一個弱勢群體。

????全國婦聯(lián)婦女研究所上個月剛?cè)ゼ诌M行調(diào)研，當(dāng)時召集了10個家長來談關(guān)于兒童發(fā)展的一些具體的，包括家庭教育的一些問題。研究員和建花問家長有沒有聽到過周圍發(fā)生性侵害，或者性騷擾這類事件，好幾個家長說很多。

????“一個父親說他有個10歲的女孩，不讓她跟任何人交往，讓她每天下學(xué)就回家里，為什么?因為有很多性騷擾現(xiàn)象，可見在家長腦海里面，這種東西是沖擊很大的東西。”和建花說。

????專家們認(rèn)為，這個罪名的設(shè)立，破壞了兒童受特殊優(yōu)先保護的原則。現(xiàn)在兒童立法所遵循的一個重要原則，就是兒童優(yōu)先原則和兒童最大保護原則。

????根據(jù)這個原則，在兒童利益和其他的群體利益發(fā)生沖突的時候，要優(yōu)先保護兒童的利益，其他的群體的利益要退居其次的地方。反觀嫖宿幼女罪，實際上它以損害未成年人利益為代價，去保護部分成年男人。

????中國政法大學(xué)教授洪道德說，對待女童的性侵害，首先要明確的是我們需要一個什么樣的理念。是零容忍還是說有一定幅度的容忍，采取一個什么態(tài)度，什么觀念。

????“就像現(xiàn)在對醉駕一樣，對性侵害我個人認(rèn)為是零容忍，現(xiàn)在把罪定下來，然后根據(jù)不同情況。在零容忍的前提下，先定下來，一律是強奸幼女，然后再在量刑的時候考慮到犯罪嫌疑人的主觀惡性和社會危害性等。”洪道德說。

????洪道德認(rèn)為是否存在性交易不能作為區(qū)分同一行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，“否則非常容易導(dǎo)致司法實踐中，有權(quán)有勢的就往嫖宿這方面靠，沒權(quán)沒勢的抓一個典型，往強奸這方面靠”。

????此次研討會上專家們一致建議廢除嫖宿幼女罪，仍然恢復(fù)到1997年以前的刑法，把14歲作為我們國家法定是否構(gòu)成強奸的年齡界線。

????如果修改，意味著嫖宿幼女情節(jié)嚴(yán)重的將可以判死刑。

????張麗榮還提出了一些修改建議，認(rèn)為可以設(shè)立嫖宿未成年少女罪，這個罪針對的對象是年滿16周歲不滿18周歲的未成年人。部分這類人群性成熟了，有自己穩(wěn)定的收入，有自己的生活方式了，但由于各種原因參與賣淫活動，可以受到刑法對未成年人的保護，但是保護程度和幼女相比有一定的區(qū)別。