“嫖宿幼女”首次出現(xiàn)是在1986六屆人大常委會(huì)議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中，提到“嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處”。奸淫幼女是一種特殊惡劣形式的強(qiáng)奸罪。對幼女必須給以特殊保護(hù)。因此只要與不滿14歲的幼女發(fā)生性行為，不論什么手段，‘同意’與否，都應(yīng)以強(qiáng)奸論處，并且從重處罰。

　　嫖宿幼女罪立法溯源：歷經(jīng)33稿

　　“嫖宿幼女罪”立法溯源

　

　1997年3月1日，八屆全國人大五次會(huì)議秘書處印發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍然是按強(qiáng)奸定罪。

　　12天后的3月13日，大會(huì)主席團(tuán)通過的草案，將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。次日下午，全國人大正式通過刑法修訂案。

　　刑法學(xué)者高銘暄沒有意料到，1997年《刑法》第360條第二款會(huì)成為現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上遭“千夫所指”的“惡法”。被曝出的相關(guān)案件，使社會(huì)輿論對嫖宿幼女罪的批判高溫不退。

　　5月27日，網(wǎng)友“奸商陶瓷”在微博上說，浙江永康發(fā)生大規(guī)模嫖宿女學(xué)生事件，涉及多名人大代表和企業(yè)家。此后一天，5月28日，河南永城市委副秘書長、市委辦公室副主任李新功涉嫌強(qiáng)奸十余名女學(xué)生一案出現(xiàn)新進(jìn)展的消息再次引發(fā)關(guān)注。

　　從貴州習(xí)水案、陜西略陽案到近兩年見諸報(bào)端的“買處”事件，“嫖宿幼女罪”這一罪名屢次被推上風(fēng)口浪尖。這一罪名究竟是如何進(jìn)入刑法法典的？

　　歷經(jīng)33稿

　　“嫖宿幼女罪不是1997年才有的，之前就提到過，但此前按奸淫幼女罪處理，后來立法中考慮兩者還是有區(qū)別，這才單獨(dú)列出來。”高銘暄對《瞭望東方周刊》說。

　　從1954年10月至1979年7月，高銘暄被借調(diào)到全國人大常委會(huì)辦公廳法律室工作，其間除了工作停頓時(shí)間，他自始至終參加了起草擬定《中華人民共和國刑法》，之后又參與了1997年刑法典修訂。

　　早在1953年2月20日，最高法曾發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)懲強(qiáng)奸幼女罪犯的指示》，《指示》中提及幾個(gè)惡性案例，“如天津強(qiáng)奸幼女罪犯趙漢城先后強(qiáng)奸8歲至14歲幼女10人，上海強(qiáng)奸幼女罪犯劉承福先后污辱蹂躪5歲至13歲女學(xué)生74人（以上各犯已分別由各地人民法院判處死刑）”。

　　對于《指示》頒布的原因，文件中提到，“有不少人民法院對于保護(hù)婦女兒童健康的政策認(rèn)識(shí)不足，有的甚至受著濃厚的舊法觀點(diǎn)支配或影響，發(fā)生過輕縱的偏向?！比缥靼矎?qiáng)奸幼女罪犯鄧吉祥，以鐵鍬鋤頭威脅、強(qiáng)奸9歲至14歲幼女3人，并企圖強(qiáng)奸幼女十?dāng)?shù)人，未能達(dá)到目的，西安市人民法院以“誘奸”幼女罪判其徒刑3年6個(gè)月。

　　最高法院認(rèn)為必須認(rèn)真檢查糾正此類做法。根據(jù)《指示》精神，1954~1955年，福建全省懲處奸淫幼女罪犯467人。

　　1954年9月21日最高法發(fā)布《關(guān)于處理奸淫幼女案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和對奸淫幼女罪犯的處刑意見》，并在1957年4月30日發(fā)布的《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中針對如何界定“幼女”和“奸淫”幼女與“猥褻”幼女應(yīng)如何區(qū)別等問題給出具體意見。

　　高銘暄記得，1954年10月全國人大常委會(huì)辦公廳法律室開始刑法的起草工作，到1957年6月28日已草擬出第22稿，“強(qiáng)奸婦女、輪奸婦女和奸淫幼女是分成三條來寫的，法定刑起點(diǎn)比較高（最低刑為5年~7年有期徒刑），且每條都規(guī)定有死刑。”

　　該草案因隨后發(fā)生的各種政治運(yùn)動(dòng)而未公布，直到1963年10月9日擬出第33稿，在該稿中將強(qiáng)奸婦女等3條“合并為一條，并對加重情節(jié)和法定刑作了一些調(diào)整”。

　　“33稿的這一條，就是《刑法》第139條的基礎(chǔ)?！备咩戧颜f。1979年《刑法》中，第139條第二款規(guī)定：奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

　　對此，高銘暄在其著作《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》一書中介紹，“奸淫幼女是一種特殊惡劣形式的強(qiáng)奸罪。對幼女必須給以特殊保護(hù)。因此只要與不滿14歲的幼女發(fā)生性行為，不論采用什么手段，也不論幼女‘同意’與否，都應(yīng)以強(qiáng)奸論處，并且從重處罰?！?/p>

　　“嫖宿幼女罪”罪名出現(xiàn)

　　1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，在《刑法》第139條第二款的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化奸淫幼女罪的認(rèn)定問題。

　　而“嫖宿幼女”首次出現(xiàn)是在1986年9月5日第六屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中，第三十條提到“嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處”。

　　之后，1991年9月4日第七屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中再次提及，內(nèi)容完全一致，均將嫖宿幼女與一般的嫖娼行為分離開，規(guī)定“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。

　　“在刑法修訂研擬中，立法工作機(jī)關(guān)曾將上述規(guī)定直接移植進(jìn)1996年8月8日的刑法分則修改草稿及其以后的一些稿本中。”高銘暄說，到了1996年12月中旬的修訂草案，立法機(jī)關(guān)對此款規(guī)定的立法用語僅做了微調(diào)，“即將之前依照強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰的表述修改為依照強(qiáng)奸罪‘定罪處罰’?！?/p>

　　1997年3月1日，八屆全國人大五次會(huì)議秘書處印發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍按強(qiáng)奸定罪。12天后的3月13日，大會(huì)主席團(tuán)通過的草案，將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。次日下午，全國人大正式通過刑法修訂案。

　　那條后來引發(fā)軒然大波的罪名，是第360條第二款：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。該罪設(shè)在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一類，強(qiáng)奸罪設(shè)在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一類，

　　“這中間，立法者考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強(qiáng)奸罪中的受害者相比，是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪并規(guī)定獨(dú)立的法定刑比較妥當(dāng)。”高銘暄說，“對于十二天前后的轉(zhuǎn)變不用細(xì)究，沒有付諸表決之前，一些關(guān)鍵問題，小范圍也會(huì)研究，立法制定過程中，覺得不妥當(dāng)又改過來，在實(shí)際操作中是常有的?！?/p>

　　區(qū)分“強(qiáng)奸”和“嫖宿”

　　“嫖宿幼女罪并非憑空造出的?！备咩戧颜f，“當(dāng)時(shí)社會(huì)上有這種現(xiàn)象，一名幼女，性成熟比較早，其他人不易辨別，她自己隱瞞年齡，這種情況對方和她發(fā)生關(guān)系，一定要按強(qiáng)奸罪來定的話，那就意味著沒任何區(qū)別了，但實(shí)際上這和強(qiáng)奸還是有區(qū)別的?！?/p>

　　中國政法大學(xué)教授何兵也曾對媒體公開說過，1997年之前，在實(shí)踐中出現(xiàn)了一些個(gè)案，一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己謊報(bào)年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為“強(qiáng)奸”，在法律制定者看來有不妥之處。各地司法機(jī)關(guān)也有些拿不準(zhǔn)，為此曾請示到最高法院。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良主編的《罪名指南》一書中介紹，1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》將嫖宿幼女按強(qiáng)奸罪處罰的規(guī)定固然體現(xiàn)出了立法機(jī)關(guān)打擊嫖宿幼女行為、保護(hù)兒童身心健康的決定，“但是，從立法技術(shù)上講是不太科學(xué)的，因?yàn)殒捂疆吘共煌趶?qiáng)奸”。

　　《罪名指南》書中提及，在1997年刑法修改討論中，有學(xué)者提出將嫖宿幼女的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪的主張。“對這個(gè)主張，立法機(jī)關(guān)非常重視，認(rèn)真討論后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納。”

　　高銘暄認(rèn)為這也帶有嚴(yán)懲罪惡的成分?！捌胀ㄦ捂诫m不合法，但并不以犯罪論，將嫖宿幼女從嫖娼行為中區(qū)別出來，定成罪，顯然是一種威懾，不是放縱?！?/p>

　　這種理解與立法機(jī)關(guān)后來的闡釋一致。全國人大常委會(huì)法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國刑法釋義》中強(qiáng)調(diào)，嫖宿幼女的行為極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，增設(shè)罪名是為了“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”。

　　除此之外，有人認(rèn)為如此立法的另一可能性緣由是減少死刑。全國人大法律委員會(huì)委員周光權(quán)分析，此前將嫖宿幼女以強(qiáng)奸罪論處，最高可判死刑，實(shí)際上判死刑的也不多。

　　從數(shù)據(jù)看“便宜罪犯”是錯(cuò)覺嗎

　　自嫖宿幼女罪名出現(xiàn)起，關(guān)于它的司法解釋和實(shí)踐案例都有過熱議。

　　1997年12月25日最高檢頒布《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，其中將強(qiáng)奸行為和奸淫幼女行為分別規(guī)定了罪名，第236條第一款是強(qiáng)奸罪，第236條第二款奸淫幼女罪，此外第360條第二款是嫖宿幼女罪。

　　如此，1997年《刑法》實(shí)施后，對于嫖宿幼女、奸淫幼女、強(qiáng)奸三種行為，形成了三種罪名。之后按照2002年3月26日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，奸淫幼女納入強(qiáng)奸罪，奸淫幼女罪罪名取消，嫖宿幼女罪仍繼續(xù)沿用，奸淫幼女則作為強(qiáng)奸罪的加重情形處理。

　　2003年1月17日，最高法院發(fā)布了《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》。該批復(fù)規(guī)定：“行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪；確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

　　這一簡短的司法解釋，曾引發(fā)一場法學(xué)界的論戰(zhàn)。后因爭議劇烈，實(shí)踐效果也不是太好，于當(dāng)年8月暫停執(zhí)行。

　　而在此后至今十年間的司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了許多“雙方自愿”、“確實(shí)不知”的辯護(hù)理由；在具備金錢交易，又無法證明“明知”的情況下，往往以嫖宿幼女罪判決。

　　由此，關(guān)于“強(qiáng)奸罪”和“嫖宿幼女罪”實(shí)際刑責(zé)輕重的爭議不斷。

　　“強(qiáng)奸罪最嚴(yán)重的情況可以判死刑。有些人看到這一點(diǎn)，希望嫖宿幼女的情況也可以判死刑。但立法者看到這里面還是有些區(qū)別。真的那么規(guī)定，也不合適?！备咩戧颜f，“立法需要冷靜，不能憑感性和情緒?！?/p>

　　中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授阮齊林曾公開說“強(qiáng)奸重于嫖宿是人們的錯(cuò)覺”?！靶谭ǖ?60條第二款規(guī)定，嫖宿幼女的處5年以上15年以下，相當(dāng)重，強(qiáng)奸案一般也就3至10年，所以，與幼女發(fā)生性交，定嫖宿幼女罪處罰一般還要重一些。說定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是錯(cuò)覺?！?/p>

　　“看數(shù)據(jù)，江蘇六合檢察院辦理36件強(qiáng)奸案，已有28件37起被起訴判刑，其中，3人判10年以上，21人判3~10年，10人判不滿3年，3人緩刑。強(qiáng)奸暴力犯，致人死傷、輪奸、當(dāng)眾強(qiáng)奸才判無期死刑。而貴州習(xí)水嫖宿幼女案，基本都判在5年以上。”阮齊林在其微博上回應(yīng)網(wǎng)友質(zhì)疑時(shí)寫道，考慮強(qiáng)奸是暴力犯而嫖宿幼女是非暴力犯，二者處罰輕重并未失衡。

　　而反對者認(rèn)為，這一罪名嚴(yán)重背離了“幼女無權(quán)處分性權(quán)利”的法治原理，不利于對未成年人權(quán)利的保護(hù)。同時(shí)，這一罪名的存在，還可能導(dǎo)致一些原屬強(qiáng)奸幼女的罪犯，最終獲得更輕的定罪量刑。

　　大陸法系國家也有類似“嫖宿幼女罪”規(guī)定

　　近幾年，每年兩會(huì)期間，都會(huì)有全國人大代表或政協(xié)委員呼吁廢除這一罪名。2011年，婦聯(lián)界委員曾聯(lián)名建議取消該罪名，陳羽、洪天慧、伊麗蘇婭等政協(xié)委員都曾表示，“嫖宿幼女罪不利于對未成年人的保護(hù)，建議取消嫖宿幼女罪的罪名，對嫖宿幼女的行為按照強(qiáng)奸罪從重處罰”。

　　廢除嫖幼罪名的支持者們通常認(rèn)為，世界一些發(fā)達(dá)國家都規(guī)定了只要是同法定年齡以下的非其配偶的女性（或男性）發(fā)生性關(guān)系，即構(gòu)成法定強(qiáng)奸。本刊記者咨詢法學(xué)界專家并查閱相關(guān)文獻(xiàn)后發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，這種規(guī)定主要是在英美法系國家中（除加拿大外），而在法國、德國、奧地利、荷蘭等大陸法系國家都有類似“嫖宿幼女罪”的規(guī)定。

　　以加拿大為例，在立法上與中國一樣，既有嫖宿幼女罪又有奸淫幼女的強(qiáng)奸罪。《加拿大刑事法律》第212條規(guī)定“在任何地方，為了對價(jià)或者與為了獲得報(bào)酬聯(lián)系任何人，獲得不滿十八歲的人的性服務(wù)的”構(gòu)成犯罪，該規(guī)定即類似于我國嫖宿幼女的規(guī)定。

　　上述罪名的規(guī)定并未在加拿大造成爭議，其嫖宿幼女規(guī)定的是“獲得不滿十八歲的人的性服務(wù)的”，而奸淫幼女的強(qiáng)奸罪強(qiáng)調(diào)的是幼女“不滿十四歲”。而我國立法表述無論是嫖宿幼女罪還是奸淫幼女的強(qiáng)奸罪都定義了同一條年齡線作為標(biāo)準(zhǔn)，即14周歲。

　　爭議之外，上海律師張培鴻認(rèn)為，爭論者未必是沖著法律規(guī)范的細(xì)節(jié)而來，背后顯然有社會(huì)轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的群體意識(shí)轉(zhuǎn)化的因素，譬如同情弱勢群體、關(guān)注幼女身心等。

　　“底層生活的艱難，使得任何一起偶發(fā)的個(gè)案，都會(huì)轉(zhuǎn)化成對現(xiàn)行法律的關(guān)注。”張培鴻這樣的表述得到一些人的共鳴。

　　延伸閱讀：

　　50萬網(wǎng)友投票超97%贊成廢嫖宿幼女罪 人大立項(xiàng)

　　嫖宿幼女罪出現(xiàn)于1997年的刑法，立法原意為"嚴(yán)懲嫖宿幼女"。雖然嫖幼罪起刑點(diǎn)較高，但最高法定刑僅為15年，遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪的死刑?，F(xiàn)實(shí)中，嫖宿幼女者也被認(rèn)為懲罰過輕。習(xí)水嫖幼案中，7名被告，刑期從七年到十四年不等。由此，民間多認(rèn)為該罪成為錢權(quán)的"保護(hù)傘"。